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Il "decreto Urbani" sulla criminalizzazione del Peer-to-Peer
 
Analisi di ALCEI - 15.03.02
 
 
Sintesi 
La formulazione attuale della legge sul diritto d’autore consente la copia privata di un’opera protetta a fronte del pagamento preventivo di un equo compenso calcolato in percentuale sul prezzo dei supporti di memorizzazione.

La legge sul diritto d’autore non impone l’obbligo di possedere la copia-sorgente (anche perché, altrimenti, sarebbe automaticamente vietato usare il video-registratore), ma solo di realizzare in proprio la copia personale senza cederla a terzi.

Ne consegue che l’utente che si procura opere protette (anche) tramite un network Peer-to-Peer non commette illecito penale, avendo pagato a monte i diritti d’autore.  A differenza di chi mette a disposizione le opere senza averne diritto, che non può invocare alcuna giustificazione.

Il Decreto Urbani stravolge l’assetto precedente e:

o      criminalizza ingiustamente gli utenti che hanno già pagato per godere del diritto alla copia privata.

o      istituisce la responsabilità oggettiva per i provider e li obbliga a controllare e denunciare i propri utenti.

o      affida alla polizia politica (DIGOS) il compito di prevenire le violazioni sul diritto d’autore

o      stabilisce, per la prima volta, che un certo uso della crittografia è illegale “in sé”.

1 - Il regime giuridico della copia privata di materiale audiovisivo nella legge vigente

 L’art.  71-sexies della legge sul diritto d’autore stabilisce che:

“1. E' consentita la riproduzione privata di fonogrammi e  videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso  esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini  direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure  tecnologiche di cui all'articolo 102-quater.”.

La legge, inoltre, prevede un equo compenso applicato anticipatamente sul supporto di memorizzazione in modo che il titolare dei diritti venga retribuito anche per l’effettuazione della copia privata.  Questo è stabilito all’art.  71-septies secondo cui:

“1. Gli autori ed i produttori di fonogrammi, nonché i  produttori originari di opere audiovisive, gli artisti interpreti ed esecutori  ed i produttori di videogrammi, e i loro aventi causa, hanno diritto ad un  compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi di cui  all'articolo 71-sexies. Detto compenso è costituito, per gli apparecchi  esclusivamente destinati alla registrazione analogica o digitale di fonogrammi  o videogrammi, da una quota del prezzo pagato dall'acquirente finale al  rivenditore, che per gli apparecchi polifunzionali è calcolata sul prezzo di  un apparecchio avente caratteristiche equivalenti a quelle della componente  interna destinata alla registrazione, ovvero, qualora ciò non fosse  possibile, da un importo fisso per apparecchio. Per i supporti di  registrazione audio e video, quali supporti analogici, supporti digitali, memorie fisse o trasferibili destinate alla registrazione di fonogrammi o  videogrammi, il compenso è costituito da una somma commisurata alla capacità  di registrazione resa dai medesimi supporti.”

 Coerentemente, quindi, l’art.171 ter (cui spetta l’individuazione delle condotte illecite) stabilisce che:

“E’ punito se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque a fini di lucro:

a)   abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un'opera dell'ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento;”

 2 - La legittimità del Peer-to-Peer

Dal momento che le norme in questione fanno esclusivo riferimento all’effetto del comportamento (duplicazione non a scopo personale) e non alla tecnologia utilizzata se ne deduce che è consentita la copia privata comunque effettuata purchè non effettuata da terzi (art.71 sexies c.II) e nel rispetto delle misure tecnologiche di protezione (art.102 quater).

 Nel caso del Peer-to-Peer, dunque, vanno tenute ben distinte le posizioni di chi distribuisce l’opera protetta e di chi la scarica.  Il primo – se non ha acquisito il relativo diritto - commette sicuramente un atto illecito.  Ma il secondo non sta violando alcuna legge.  L’utente che scarica l’opera, infatti, la memorizza su un supporto per il quale ha già pagato a monte l’equo compenso per la duplicazione e dunque ha il diritto di fruire dell’opera per uso personale.  Una posizione, questa, sostenuta anche dal Copyright Board del governo canadese in una decisione emanata lo scorso 13 dicembre 2003 nella quale si legge testualmente:

“In questo documento non è in discussione la responsabilità di chi fa upload, distribuisce o comunica musica attraverso questi sistemi. Allo stesso modo, non è in discussione la responsabilità di chi fornisce software, gestice reti o connessioni internet. La distribuzione Peer-to-Peer sull’internet non è presa in considerazione in quanto tale dalla normativa. Su questo tema si applicano certamente le altre considerazioni in materia di copyright.  In questa sede ci stiamo occupando esclusivamente delle copie finali. La normativa non si occupa della fonte del material copiato.  Non è richiesto… che la copia-sorgente sia non illecita.  Pertanto non è rilevante sse la copia-sorgente sia un registazione pre-detenuta, un CD regalato, o un file scaricato dalla rete 

 Dal punto di vista della concreta possibilità di sanzionare attività di illecita distribuzione, l’attuale normativa (peraltro incivile e vessatoria nella sua impostazione) è già ampiamente sufficiente.

3 - I contenuti del decreto-legge

 A – Le modifiche alla legge sul diritto d’autore

Il decreto-legge Urbani aggiunge alla lettera a) dell’art.171 ter che punisce chi:

“a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un'opera dell'ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento;”

 La lettera a)bis che si applicherebbe a chi

"a-bis) in violazione dell'articolo 16, diffonde al pubblico per via  telematica, anche mediante programmi di condivisione di file tra utenti, un'opera cinematografica o assimilata protetta dal diritto d'autore, o parte di essa, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere;"

 Ne consegue che la modifica proposta è del tutto superflua perché la lettera a) dell’art.171 ter comprende (diffusione in pubblico di opera protetta con qualsiasi procedimento) anche i casi della lettera a-bis).

 La seconda modifica introdotta dal decreto-legge Urbani modifica l’art.171-quater aggiungendo un comma III con l’applicazione di una sanzione amministrativa per:

“Chiunque, in violazione dell'articolo 16, diffonde al pubblico per via telematica, anche mediante programmi di condivisione di file tra utenti, un'opera cinematografica o assimilata protetta dal diritto d'autore, o parte di essa, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere, ovvero, con le medesime tecniche, fruisce di un'opera cinematografica o parte di essa…”.

 Ma il comma I (vigente) di questo articolo già sanziona:

“Chiunque abusivamente utilizza, anche via etere o via cavo,  duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento, anche  avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti, oppure acquista o noleggia supporti audiovisivi,  fonografici, informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni della  presente legge, ovvero attrezzature, prodotti o componenti atti ad eludere  misure di protezione tecnologiche”.

 Anche questa modifica si dimostra, pertanto, superflua, come pericolosa è quella contenuta nel successivo paragrafo, che sanziona più gravemente l’utilizzo di tecniche crittografiche per occultare la comunicazione.  Per la prima volta, infatti, viene esplicitamente stabilita la illiceità dell’uso di questi metodi, stabilendo un precedente pericolosissimo.

 Altrettanta preoccupazione desta il comma IV (di futura introduzione) che punisce:

“Chiunque pone in essere iniziative dirette a promuovere o ad incentivare la diffusione delle condotte di cui al comma 3 è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 2000 e con le sanzioni accessorie previste al medesimo comma.".

Questa norma, infatti, è strutturata sul modello dei delitti di attentato nei quali, invece di punire la commissione di un fatto (regola stabilita nella Costituzione) si anticipa la soglia della punibilità agli “atti diretti”.  Cioè a quegli atti che pur non realizzando materialmente l’evento delittuoso ne costituiscono l’anticipazione logica e cronologica.  Per la sua eccezionalità questa tecnica di normazione è sempre stata utilizzata per proteggere beni collettivi di interesse primario, come certamente non sono i diritti d’autore.

 B – L’introduzione di nuove norme

Il comma III del decreto Urbani stabilisce che:

“Il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell'interno raccoglie le segnalazioni di interesse per la prevenzione e la repressione delle violazioni di cui alla lettera a-bis) del comma 2 dell'articolo 171-ter e di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 174-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, assicurando il raccordo con le Amministrazioni interessate.”

Nell’organigramma funzionale del Ministero dell’interno, la legge 121/81 sul nuovo ordinamento della Pubblica Sicurezza affida le funzioni di prevenzione alla Direzione Centrale della Polizia di Prevenzione - DCPP (ex UCIGOS) che opera a livello locale tramite le Divisioni Investigazioni Generali ed Operazioni Speciali (DIGOS).

I compiti della DCPP sono:

raccolta delle informazioni relative alla situazione generale, anche ai fini della prevenzione dell'ordine pubblico; 
investigazioni per la prevenzione e la repressione dei reati contro la personalità interna ed internazionale dello Stato e contro l'ordine pubblico, dai reati di terrorismo a quelli di natura politica, in genere; 
compimento dei relativi atti di polizia giudiziaria e supporto operativo ai Servizi Segreti 
Attualmente, come risulta dal sito istituzionale dell’ufficio, pubblicato sul dominio del Ministero dell’interno:

“Nella fase attuale, l'azione preventiva e di contrasto è indirizzata particolarmente verso i seguenti obiettivi:

organizzazioni terroristiche interne ed a carattere internazionale; 
associazioni eversive a venti tra i propri scopi l'incitamento alla divisione ed alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi cui fanno riferimento la legge 13.10.1995 n.654 ed il D.L. 26.4.1993 n.122, convertito con legge 25.6.2993 n. 205, ovvero riconducibili alla fattispecie di cui all'art. 1 della legge 20.6.1952 n.645 recante norme di attuazione della XII disposizione finale e transitoria della Costituzione; 
associazioni che perseguono l'obiettivo della distruzione dell'integrità, dell'indipendenza e dell'unità dello Stato ovvero la modifica dell'assetto costituzionale con mezzi non consentiti dall'ordinamento; gruppi estremisti che perseguono scopi di sovvertimento sociale attraverso il ricorso alla violenza o a pratiche illegali; 
associazioni a carattere militare o paramilitare di cui al D.Lgs. 14.2.1948 n.43; 
reati contro la P.A., qualora il fenomeno, in ragione della sistematicità e della gravità dei fatti delittuosi registrati, assuma dimensioni tali da incidere sulla credibilità e sullo stesso funzionamento delle Istituzioni; 
flussi di immigrazione clandestina e traffico internazionale di armamenti per gli aspetti connessi al coinvolgimento di organizzazioni terroristiche, nazionali ed internazionali; 
associazioni segrete; 
congregazioni ed altre realtà di tipo settario che perseguono finalità controindicate; 
terrorismo informatico e telematico; 
fenomeni di "violenza di gruppo" ispirati ad ideologie connotate dal ricorso sistematico a comportamenti aggressivi; 
episodi di illegalità nelle manifestazioni sportive ad opera di formazioni organizzate; 
altre fenomenologie trasgressive da cui derivino, anche indirettamente, ripercussioni negative per la difesa e la sicurezza dello Stato, la tutela della libertà e dell'esercizio dei diritti dei cittadini, nonché dell'ordine e della sicurezza pubblica. 
 Mentre sarebbe tecnicamente (ma non culturalmente) concepibile l’estensione al diritto d’autore delll’ambito delle attività di prevenzione di competenza della DCPP, non risulta coerente e comprensibile attribuire a questo ufficio la raccolta di non meglio qualificate “segnalazioni” per la repressione degli illeciti, dato che sono attività che la legge attribuisce alle sezioni di polizia giudiziaria e all’autorità giudiziaria.  

Questa sovrapposizione di competenze è ancora più evidente nel successivo comma V  che - senza, evidentemente, che ci sia un procedimento penale in essere - estende alla DCPP il potere di ordinare l’inibizione dell’accesso ai contenuti contestati o la loro rimozione.  Ad oggi, questo potere spetta alla sola magistratura ed è regolato dal codice di procedura penale che contempera le necessità delle indagini con i diritti dell’indagato e dei terzi.  Con l’approvazione del decreto Urbani la DCPP potrà operare al di fuori del sistema di garanzie stabilito per legge.

 I commi 5,6 e 7 del decreto Urbani, infine, stabiliscono di fatto l’obbligo per il provider di monitorare il comportamento dei propri utenti e di denunciarli alla DCPP. Il testo parla di “segnalazione”, ma siccome la DCPP è composta da personale della Polizia di Stato che ha l’obbligo di denuncia degli illeciti di cui viene a conoscenza, di fatto la “segnalazione” del provider equivale a una vera e propria denuncia.

 Conclusioni

In sostanza – un’ennesima legge-papocchio inutile, inefficace e pericolosa.  In cui si mescolano, in un intruglio indigesto e velenoso, temi diversi e non connessi fra loro, come il terrorismo e la duplicazione di musica, video o software.

 Inutile perché non fornisce alcuno strumento utile per la prevenzione del crimine (e in particolare di delitti gravi come il terrorismo o altre forme di violenza).

 Inefficace perché farraginosa e mal concepita, quindi atta a produrre dispersione di attività, procedimenti a carico di innocenti, sovraccarico di indagini senza capo né coda, a scapito di attività seriamente utili per combattere le attività criminali.

Pericolosa perché introduce, in materie ove è totalmente insensato, il concetto di “processo alle intenzioni” cioè di punibilità non di un fatto, ma della supposta inclinazione a farlo.  (Se questa violazione di un principio fondamentale del diritto può essere ammissibile in situazioni estreme come il terrorismo, è inaccettabile che possa essere estesa a situazioni in cui non c’è alcun rischio per la vita e la sicurezza delle persone e delle istituzioni).

Come altre (troppe) leggi e norme rivela, con le sue affermazioni ridondanti e inutili, una specifica volontà di repressione dell’internet e della libertà di comunicazione e di informazione offerta dalla rete.

La perversa assurdità dell’impostazione è rivelata da alcune specifiche disposizioni.

Con l’entrata in vigore del decreto Urbani, la DIGOS, oltre a occuparsi di criminalità organizzata, terrorismo e sicurezza dello Stato avrà il compito di tutelare in via preventiva gli interessi di un ristretto gruppo di (potenti) imprenditori dello spettacolo, dell’editoria e dell’informatica (che già con le leggi esistenti sono assurdamente favoriti dal fatto che la duplicazione di musica, immagini o software è considerata una responsabilità penale).

Questo decreto stabilisce di fatto la “responsabilità oggettiva” dei provider, che hanno l’obbligo di monitoraggio e denuncia dei propri utenti – e sono multati pesantissimamente se non denunciano.

Per la prima volta si stabilisce che un certo uso della crittografia è, di per sé, illecito. (Sembra di ritornare a quelle disposizioni americane sul controllo della crittografia come strumento militare che tanto scandalo avevano suscitato dieci anni fa).

Si instaura, insomma, qualcosa che somiglia molto a uno “stato di polizia”, con la persecuzione delle intenzioni, l’obbligo di delazione, la violazione della vita e della comunicazione.  E tutto questo non per combattere i terroristi (che possono essere solo favoriti dalla confusione e dalla dispersione di energie create da leggi come questa) ma per soddisfare il protagonismo di questo o quell’altro uomo politico (“voglio anch’io una mia legge contro l’internet”) e le potenti lobby delle case discografiche o di software, cui poco importa se leggi come questa siano applicabili o funzionali, ma piace “terrorizzare” chi non asseconda i loro avidi interessi.